Korupce ve veřejných zakázkách

Veřejné zakázky jsou místo, kde se potkávají zájmy veřejného a soukromého sektoru. Na jedné straně stojí snaha veřejného subjektu za svěřené prostředky zajišťovat veřejné služby, na druhé straně podnikatelé usilují o dosažení zisku. Veřejné zakázky představují reálné finanční transfery mezi veřejnými organizacemi a podnikateli, díky nimž lze realizovat taktéž korupční transakce.

Veřejné zakázky svým objemem většinou převyšují standardní zakázky dostupné na běžném trhu. Její získání tudíž znamená pro dodavatele významnou obchodní transakci, může se proto uchylovat ke korupčním praktikám, aby získal konkurenční výhodu na trhu.

Zadavatel – veřejný subjekt není běžným zákazníkem, disponuje předem alokovanými veřejnými prostředky na daný projekt, zaručuje tím vyšší platební jistotu, než běžní komerční partneři.

Pro zadavatele není rozhodující zisk, ale uspokojování veřejné zájmu, který se však může obtížně definovat. Díky tomu se veřejnosti hůře posuzuje kvalita a cena realizovaného veřejné projektu, protože výstupy projektu nejsou tak snadno měřitelné, jako u běžného komerčního subjektu na základě zisku/ztráty. Zadavatel i dodavatel mohou lépe skrýt selhání projektu a vyvedení části prostředků k realizaci korupční transakce.

O klíčových parametrech zakázky a výsledku výběrového řízení je rozhodováno často v rámci složitého byrokratického a politického procesu, který může být pro veřejnost a podnikatele nepřehledný a obtížně kontrolovatelný. Může tak snadno docházet k nežádoucím zásahům a k manipulaci při výběru dodavatele.

Pro hodnocení podmínek pro korupci ve veřejných zakázkách, můžeme použít tzv. korupční vzorec Roberta Klitgaarda¹⁾.

→ Corruption = monopoly power + dicretion by officials - accountability

→ Korupce = monopol moci + volnost v rozhodování – odpovědnost

Někdy lze termín odpovědnosti rozšířit o pojem transparentnosti

1. příprava projektu: definování potřeb, rozpočet, zadávací dokumentace
2. organizace výběrového řízení: vyhlášení zakázky, hodnocení nabídek, komunikace s uchazeči
3. realizace projektu: příprava a uzavření smlouvy, kontrola plnění prací a fakturace, kontrola dodržování smluvních podmínek,

má v kompetenci pouze jeden subjekt (osoba, odbor, oddělení).

Monopol moci se přitom může projevovat:

• přímo: všechna hlavní rozhodnutí (schválení prostředků a dokumentace, organizace výběrového řízení, výběr vítěze, smlouva) činí v rámci hierarchie jedna osoba ²⁾,

• nepřímo: nemusí vždy jít o konečné rozhodování o zakázce. Monopol moci se může projevovat i exkluzivní přípravou všech relevantních podkladů a kroků nutných pro konečné rozhodnutí (např. příprava zadávacích a soutěžních podmínek, návrh způsobu zadávacího řízení, návrh složení hodnotící komise, příprava smlouvy, kontrola plnění a dodržování smluvních podmínek), které jsou činěny v rámci jednoho oddělení, odboru.

Rizikové z hlediska přílišné volnosti v rozhodování jsou přirozeně zakázky zadávané mimo režim zákona – nejčastěji veřejné zakázky malého rozsahua dále ostatní výjimky ze zákona (statistika transparentnosti trhu). V takových případech je volnost maximální, pokud zadávací proces není vůbec nebo je nedostatečně regulován interními předpisy zadavatele (směrnice, nařízení atp.).

• na jedné straně vágními definicemi odpovědnosti (např. obecný termín“zadavatel“), ze kterých nelze jasně vyvodit osobní odpovědnost
• nebo na druhou stranu přílišnou komplikovaností systému odpovědnosti, který způsobuje spíše špatnou orientaci v předpisech, jejich protichůdnost atp. a vede k celkové dezorganizaci účastníků procesu.

• nízkou úrovní zveřejňování informací o všech důležitých fázích procesu, jak po kvantitativní (málo informací) tak kvalitativní úrovni (kusé informace)
• nejasným (neurčitým) obsahem relevantních dokumentů umožňující více výkladů (např. nejasné požadavky v zadávací dokumentaci, nejasný způsob hodnocení nabídek atp.).

Z hlediska obecného požadavku na transparentnost se jeví jako více riziková skupina zakázek zadávaných mimo režim zákona (většinou veřejné zakázky malého rozsahu), kde není žádná zákonná záruka, že bude zveřejněno určité informační minimum v uveřejňovacím subsystémuInformačním systému veřejných zakázek (údaje v IS VZ) – vyhlášení VZ (kvalifikace, hodnotící kritéria), výsledek VZ (vítěz, cena).

Tyto informace ovšem nemusí stačit pro posouzení toho, zda zakázka byla zadána účelně, hospodárně, na základě konkurenční spravedlivé soutěže. Mezi další klíčové informace, potřebné pro účinnou kontrolu, které jsou často zadavateli i veřejností opomíjené a nezveřejňované patří:

• investiční záměry: co se zadavatel v budoucnu chystá vyhlásit
• zadávací dokumentace: nemusí jít o komplexní dokumentaci, ale měli by být zveřejněny alespoň zvláštní kvalifikační předpoklady a hodnotící kritéria
• zpráva o posouzení a hodnocení nabídek: nebo jiný obdobný protokol o hodnocení nabídek, který obsahuje způsob hodnocení a výsledné pořadí nabídek
• základní smluvní podmínky: vybraný dodavatel, cena, termíny, rozsah atp. Informace, které nenaplňují definic obchodního tajemství
• případné smluvní dodatky: cena, rozsah, termíny atp. víceprací k původně smluveným podmínkám
• výsledné hodnocení realizace zakázky: stručné vyhodnocení zda dodavatel dodržel všechny smluvené podmíny, případně zdůvodnění odchylek

Následující příklady ukazují některé z praktických možností, které mohou posloužit korupčním aktérům k záměrnému zmanipulování procesu zadání a realizace veřejné zakázky ve prospěch preferovaného dodavatele.

Pravděpodobně nejjednodušší způsob, jak „vyšachovat“ ze soutěže o zakázku konkurenční firmy pomocí zadání velmi specifických požadavků na dodavatele nebo dílo, které jsou neopodstatněné vzhledem k očekávanému plnění předmětu zakázky a jsou šiti na míru předem vybranému dodavateli.

V praxi však zákon o veřejných zakázkách znesnadňuje zejména zneužívání technických podmínek k manipulaci výběrového řízení, kdy v § 44 zakazuje zadavatelům v zadávací dokumentaci uvádět názvy obchodních firem, názvy nebo jména, specifické označení zboží nebo služeb atp.³⁾

Další možnosti pro manipulaci skýtá nastavení kvalifikačních předpokladů, zejména u komplikovanějších realizací předmětů veřejných zakázek, kde se hůře posuzuje přiměřenost nastavených parametrů. Velkou pozornost proto zasluhují zvláště zakázky s na trhu běžným předmětem plnění a s velmi specifickými kvalifikačními podmínkami, které splňuje pouze vybraná firma nebo úzký okruh firem. Dobrým indikátorem rizika manipulace se zadávacími podmínkami může být úvodní vysoký počet uchazečů o zakázku a výsledný nízký počet firem, které se skutečně účastnili soutěže.⁴⁾ Vždy je však třeba pečlivě zvážit požadavky na povahu předmětu zakázky.

manipulace se soutěžními lhůtami

Rizikové pro manipulaci se mohou jevit také soutěžní lhůty ve vyhlášení veřejné zakázky. Zákon v tomto smyslu stanovuje v Hlavě III. minimální lhůty pro jednotlivá zadávací řízení. Přesto může docházet k manipulacím ve formě přednostního poskytování informací o chystaném veřejném kontraktu vybrané firmě v kombinaci s použitím minimálních časových lhůt pro odevzdání nabídek. Předem vybraný dodavatel tak bude mít značný časový náskok před konkurencí na dobrou přípravu nabídky. Zvláště rizikové je takové počínání u komplikovaných a na přípravu náročných veřejných zakázek, kdy uchazeči musí v krátkém čase zkompletovat nejen nabídku, ale také doložit rozsáhlou kvalifikaci (např. různé speciální atesty). Mimořádnou pozornost také zasluhují veřejné zakázky vyhlášené např. v době mezi Vánocemi a Silvestrem, kdy většina uchazečů nebude bez předchozí přípravy schopna v krátkém čase zpracovat kvalitní nabídku.

→ řešení: zveřejňování plánovaných investičních záměrů

manipulace s hodnotícími kritérii

Zákon umožňuje zadavatelům hodnotit nabídky dle dvou základních kritérií: (i) ekonomické výhodnosti nabídky, nebo (ii) nejnižší nabídkové ceny. Prostor pro manipulaci se nabízí zejména v prvním ze způsobů, kdy se jedná o tzv. multikriteriální hodnocení, ve kterém mohou zájemci soutěžit v různých kritériích dle zadávaného předmětu veřejné zakázky. Riziko spočívá hlavně u vedlejších soutěžních kritérií (s menší vahou), jejichž neúměrné nadsazování již nemusí plně odpovídat požadavkům zadavatele a přitom má významný vliv na výsledné bodové hodnocení.

Příklad: Veřejná zakázka na revitalizaci prostoru bývalých kasáren na Hanáckém náměstí v Kroměříži

Dle výsledného bodového hodnocení soutěž vyhrála firma C, která sice nabídla druhou nejvyšší cenu, ale paradoxně získala první místo pomocí nadhodnocení záruční doby a smluvní pokuty. Lze stěží hovořit o ekonomicky nejvýhodnější nabídce:

1. oproti nejnižší cenové nabídce zaplatí zadavatel za dílo o cca. 6 mil. Kč více
2. záruční doba 12 let na předmět zakázky se může jevit jako hodně kontraproduktivní: např. problematické prokazování, že závada byla na straně dodavatele po dlouhodobém užívání díla. Neexistuje také žádná záruka, že po dobu 12 let bude dodavatel stále existovat a plnit smluvní závazky.
3. kontraproduktivní je také soutěžit v kritériích, které nemusí hypoteticky vůbec nastat - smluvní pokuty za zpoždění v dodání. V případě, že firma předá dílo včas, zadavatel nezískal žádnou výhodu z nejvyšší smluvní pokuty. I kdyby se firma C skutečně zpozdila, zaplacení pokuty 350.000 Kč je pro zadavatele řádově méně ekonomicky výhodné, než kdyby vybrala firmu E s nejnižší cenovou nabídkou.

→ řešení: v zadání soutěžních kritérií věnovat velkou pozornost vedlejším kritériím a omezit libovolné (až nereálné) nadsazování jejich hodnot, dvěma způsoby:

• nastavit tyto kritéria jako pevné smluvní podmínky účasti v soutěži
• stanovit mezní hodnoty kritérií (min. - max. hodnoty), ve kterých mohou uchazeči soutěžit

Tyto fáze jsou nejdůležitější pro úspěšnou realizaci veřejného projektu a vyžadují maximální pozornost kontroly, jak na straně zadavatele tak široké veřejnosti. Může zde docházet k zásadní manipulaci se smluvními podmínkami dvěma základními způsoby.

navýšení rozsahu zakázky formou víceprací

V průběhu realizace a dokončení předmětu veřejné zakázky mohou nastat různé situace, kdy se neočekávaně navýší objem prací, dodávek atp. Zákon na tyto případy myslí a obecně dovoluje navýšit v případě objektivně nepředvídatelných okolností konečnou hodnotu zakázky oproti původní o 20%, bez povinnosti vyhlašovat nové výběrové řízení v rámci tzv. jednacího řízení bez uveřejnění §23, odst 7. Problémem je však obtížné hodnocení „ objektivně nepředvídatelných okolností“ a oprávněnost víceprací.

Preferovaná firma, na základě předchozí domluvy se zadavatelem ví, že podklady k zakázce nebudou obsahovat všechny nutné práce (dodávky) a dojde k jejich nezbytnému navýšení. Firma do soutěže podá bezkonkurenčně nejnižší (ekonomicky nejvýhodnější) nabídku, z hlediska požadavkům na úspěšnou realizaci zakázky podhodnocenou nabídku, díky které soutěž vyhraje. Budoucí navýšení hodnoty zakázky v průběhu realizace pokryje její konečný profit. Konečná hodnota zakázky tak může značně převyšovat původní nabídky konkurence a dojde k popření efektu výběrového řízení. Rizikové se jeví zejména komplexní a technicky náročné veřejné zakázky, kde je často obtížné objektivně posoudit adekvátnost víceprací.

nedodržení smluvních podmínek

Při realizaci může může docházet s tichým souhlasem zadavatele k porušování smluvních podmínek oproti původnímu zadání s cílem zajištění dostatečného zisku. Oproti předchozímu scénáři, manipulace může fungovat i opačným způsobem, kdy zadávací podklady obsahují práce navíc, které ve skutečnosti nejsou k realizaci zakázky nutné. Předem vybraná firma o tom ví a uzpůsobí tomu svoji nabídku, které bude logicky cenově nižší (ekonomicky výhodnější) než konkurence. Zisk dodavatele je poté zajištěn placením fiktivních položek na neexistující či částečně provedené práce, dodávky atp. Klíčový pro odhalení podvodu je kvalitní a objektivní kontrola realizace a předání předmětu veřejné zakázky. Tyto způsoby manipulace lze očekávat zejména u komplexnějších a technicky náročnějších předmětů veřejných zakázek, kde se obtížně kontroluje dodržování technických podmínek. U stavebních zakázek je nejdůležitější kvalitní a objektivní stavební dozor.

Zvláštní, ale nikoli výjimečný způsob, jak ovlivňovat výběrové řízení je využití osoby zastupující zadavatele, tzv. mandatáře. Jedná se obvykle soukromou firmu, která se specializuje na kompletní zajištění zadávacího procesu. Osoba mandatáře může být využita jako efektivní zprostředkovatel korupční transakce mezi zadavatelem a dodavatelem, kdy zadavatel přenáší nemalou míru svých pravomocí na soukromý subjekt a vyvazuje se z odpovědnosti za případná selhání, která v důsledcích budou kryta z veřejného rozpočtu.

Zákon upravuje působení mandatářů v § 151, kdy vylučuje hlavně podjatost mandatáře a zakazuje mu činnosti vyhrazené pouze zadavateli (vyhlášení soutěže, výběr dodavatele, podpis smlouvy). Přesto nelze vyloučit rizika manipulace zakázky prostřednictvím mandatáře:

1. riziko podjatosti: mandatář je soukromým subjektem, je tedy obtížné efektivně dohlížet na jeho činnost a prokázat případnou podjatost vůči vítězi řízení (např. majetkové propojení skrze anonymní akcie).
2. mandatář může nepřímo ovlivnit soutěž pomocí nastavení podmínek v zadávací dokumentací, volbou způsobu výběru dodavatele, kontrolou plnění.

Vždy však bude záležet na konkrétní úpravě práv a povinností mandatáře. Obecně lze tvrdit, že riziko manipulace bude vyšší, pokud se do péče mandatáře svěří příprava a organizace všech fází veřejné zakázky. Mandatář tak bude mít průběh řízení i realizaci zakázky více pod svým dohledem a může ji snadněji ovlivnit.

Příklad: struktura působení mandatářů na Magistrátu hl. m. Prahy (1998 - 2002)⁵⁾

• OMI: zadal cca. 80% zakázek přes tyto mandatáře
• SIN+Urbia+Istar: majetkově a personálně propojené firmy, příprava předražené zakázky na stavbu skleníku Fata Morgana
• ZAVOS: 3 x přítomen v hodnotících komisích na chybně provedené zakázky; řed. Zavosu byl bývalý spolumajitel a ředitel fy Pragis; příprava zakázky na stavbu čističky v Miškovicích předražena o 100%
• Navatyp: zvýhodněný prodej bytů ve Špindlerově mlýně pražským radním, řediteli OMI a řediteli Zavosu.
• Pragis: získání několikaleté zakázky na stavby komunikací a vodovodů za 91 mil. Kč

kam dál?

Veřejné zakázky

Protikorupční nástroje ve veřejných zakázkách

Transparentnost trhu veřejných zakázek v ČR